Il Riformista è uno dei pochi usberghi sopravvissuti in difesa dello Stato di diritto. L’opinione pubblica non si è ancora accorta che, col pretesto dell’epidemia del Covid-19, la legislazione d’emergenza ha azzerato non solo i fondamentali diritti di libertà (politici, religiosi, civili) ma ha trasformato in reati le più elementari regole di comportamento che gli esseri umani utilizzano da quando i cavernicoli hanno cominciato ad esplorare il territorio. Ormai la nostra esistenza è regolata da un solo diritto: quello penale. A questo proposito consiglio la lettura di un lepidus libellus di Filippo Sgubbi Il diritto penale totale. Punire senza legge, senza verità, senza colpa. Venti tesi, edito da Il Mulino.

Già il titolo è eloquente, ma nelle 88 pagine del libellus, Sgubbi, ex docente di diritto penale e autore di pubblicazioni fondamentali nella materia, mette in evidenza la trasformazione intervenuta nel diritto e nella procedura penale, tanto da alterare le funzioni che non solo la Costituzione, ma prima ancora gli ordinamenti liberali, ripartiscono tra i diversi poteri dello Stato. Peraltro questo breve saggio è stato scritto prima che si affacciasse, anche nelle previsioni degli indovini, la prospettiva di un contagio con effetti devastanti sulla vita e le abitudini dei cittadini e distruttivi per l’economia, il reddito e l’occupazione. Il quadro tracciato da Sgubbi si è trasformato in una sorta di quadratura del cerchio nel rapporto tra lo Stato e il cittadino attraverso un uso repressivo della legge. Il diritto penale è divenuto ancora di più totale «perché ogni spazio della vita individuale e sociale è penetrato dall’intervento punitivo che vi si insinua».

Totale «perché anche il tempo della vita individuale e sociale è occupato dall’intervento punitivo che, quando colpisce una persona fisica o giuridica, genera una durata della contaminazione estremamente lunga o addirittura indefinita, prima della risoluzione finale». Tanto che le norme sulla sospensione della prescrizione somigliano al sistema punitivo degli antichi Tribunali episcopali, «i quali disponevano del potere di irrogare penitenze che potevano durare fino alla morte del trasgressore». E ancora, totale «soprattutto perché è invalsa nella collettività e nell’ambiente politico la convinzione che nel diritto penale si possa trovare il rimedio giuridico ad ogni ingiustizia e a ogni male». E qui Sgubbi – senza citare casi concreti ma consentendo al lettore di risalire a eventi della cronaca – denuncia gli interventi governativi che di fronte a fatti disastrosi, ampiamente presenti e diffusi dai media, pretendono di aver immediatamente identificato il responsabile, prescindendo dall’operato della magistratura reputato troppo lento nell’acquisire le prove e nel giudicare.

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Una forma di pretesa irrilevanza delle prove come quella manifestata da certi gruppi (l’autore di riferisce a movimenti come il #metoo) che mirano ad incolpare senza provare. A questo proposito l’autore si sofferma sul tema delle molestie sessuali di tipo verbale o non verbale, ‘’indesiderate’’, dove la tipicità penale del fatto scaturisce direttamente dal gradimento o meno da parte del destinatario. La percezione della vittima diventa elemento costitutivo del reato: «La condotta dell’agente può essere oggettivamente neutra, ma se viene percepita come lesiva dall’interlocutore diventa reato». Ne deriva che nei processi penali le prove non si limitano ad applicare il sillogismo classico dell’illiceità, confrontando il comportamento specifico dell’imputato con la norma di carattere generale, ma la ricerca verte anche sull’esistenza o meno della illiceità ovvero di una norma che sanzioni quel comportamento.

È il caso di incriminazioni non di origine legislativa ma giurisprudenziale, tra le quali spicca il cosiddetto concorso esterno nei reati associativi «ove l’imputato potrà apprendere solo dal dispositivo della sentenza – e quindi ex post – se la propria condotta rientra o meno in tale figura». La giurisprudenza – che dovrebbe limitarsi a decidere sul caso concreto – è divenuta, impropriamente, non solo fonte del diritto, ma persino creatrice della norma, al posto e in sostituzione del potere legislativo. «L’apparato penale – spiega Sgubbi- costruito per definire l’area dell’illecito e per legittimare l’applicazione delle sanzioni, diventa il supporto per l’adozione di scelte decisionali di governo economico-sociali». La “distorsione istituzionale” viene così spiegata: «La decisione giurisprudenziale diventa – secondo l’autore – una decisione non soltanto di natura legislativa, quale regola di comportamento, ma anche di governo economico-sociale imperniato sull’opportunità contingente». Ma la critica («le norme penali così assumono un ruolo inedito.

Giuliano Cazzola

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